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法治学习丨《民法典》之建设工程合同(三)

发布时间:2020-11-02阅读次数:

上期我们从《民法典》第七百九十条的规定出发,探究了哪些建设工程项目必须进行招标以及应该进行招标而不招标的法律后果。这一期我们探讨一个在建设工程领域存在已久的问题——阴阳合同(黑白合同)。

一、阴阳合同的概念理解

在实务中,往往会出现承包人和发包人通过招投标签订一份建设工程合同,这份合同是依据招投标文件等签订的,这就是“阳合同”。然而双方实际履行的却是另一份“背离中标合同实质性内容”的建设工程合同,这就是“阴合同”。

《建工司法解释二》解释了合同的实质性内容主要是指“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。也就是说“阴阳合同”要成为“阳阴合同”,必须满足两个要素,一是两份合同针对同一建设工程;二是“阴合同”必须在上述的合同实质性内容上背离“阳合同”。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等地方规定可见,“中标合同在实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更。”这种情况下签订的合同不属于“阴阳合同”。

二、阴阳合同的法律后果

1、合同无效

对于必须招标的项目,根据《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以及《民法典》第一百五十三条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”“阴阳合同”两份建设施工合同均无效。

对于非强制必须招标、发包人自愿进行招标的项目,根据《招标投标法》第二条所确定的“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法”的原则,也要受《招标投标法》第四十六条的限制,“阴阳合同”均无效,但是“客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。

2、相关处罚

《招标投标法》第五十九条规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

3、“阴阳合同”无效,如何进行工程价款结算

根据《建工司法解释一》第二十一条和《建工司法解释二》第一条、第九条、第十条、第十一条等条款规定,不论是否属于必须招标的项目,在进行了招投标活动后,发包人与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的,当事人都可以请求以中标合同作为结算建设工程价款依据。但是如果该建设工程质量合格,当事人可以请求参照实际履行的合同结算建设工程价款,实际履行的合同难以确定,可以请求参照最后签订的合同结算建设工程价款。

三、相关案例

“正太集团有限公司与徐州万泰置业有限公司、常州万泰国际广场商业管理有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中,在20138月徐州万泰公司对某项目进行招标,正太集团中标,双方签订建设工程施工合同并进行了备案。但是经查明,除了建设工程施工合同以外,还在20134月、6月、9月,20153月签订了四份小合同,四份小合同和建设工程施工合同相比对相应工程进度款的支付、工程竣工结算方式及工程款支付时间等合同内容均作出与中标备案合同不一致的约定。最终法院决定“应该以中标备案的合同作为双方结算工程价款的依据”。

本篇文章主要从现行相关规定切入,探讨了阴阳合同的合法性和合同无效后如何进行工程价款结算,但这只是阴阳合同的冰山一角,若要搞懂阴阳合同,还需要大量的研究。但是我们确定的是,阴阳合同极大可能是违规的,要尽量规避这个风险。

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